Kto przygarnie sieroty?
Tony książek, czasopism, map i plakatów zalegają w archiwach, bibliotekach i muzeach na całym świecie. Te utrwalone na kwaśnym papierze ulegają rozpadowi, inne pokrywają się kurzem, często próchnieją. Są tam też filmy, fotografie i nagrania muzyczne. Zalegają, bo ich autorów nie można odnaleźć – zginęli bez wieści, ich dokumenty osobiste spalono w czasie wojny. Inne po prostu zostały opublikowane anonimowo bądź pod pseudonimem. A bez zgody autorów utworów osieroconych (ang. orphan works), bo o nich tu mowa, nie można zgodnie z prawem digitalizować i udostępniać publiczności, mimo że najczęściej nie są już nawet dostępne w sprzedaży komercyjnej. Dlatego „sieroty” popadają w zapomnienie.
Skala problemu jest ogromna
W Filmotece Narodowej znajduje się 160 „osieroconych” filmów fabularnych, 10 filmów zrealizowanych w latach 1939 – 1945 na emigracji oraz 140 przedwojennych filmów dokumentalnych i krótkometrażowych, których twórcy są nieznani lub nie można do nich dotrzeć. Z kolei Biblioteka Narodowa posiada ok. 300 tys. osieroconych utworów, w tym utwory literackie, muzyczne, plastyczne (pocztówki), fotografie. Znajduje się w niej również zbiór tak zwanych „gadzinówek” – prasy, która powstawała pod dyktando okupanta niemieckiego. Współpraca z taką prasą uznawana była przez polskie Państwo Podziemne za kolaborację. Biblioteka Narodowa ma również zbiór publikacji z tzw. drugiego obiegu ((O problemie mówiła m.in. wicedyrektorka Biblioteki Narodowej Anna Ślaska podczas warsztatu o domenie publicznej, utworach osieroconych i dozwolonym użytku przeprowadzonego przez Centrum Cyfrowe w kwietniu 2012 r.; relacja na stronie Centrum: https://centrumcyfrowe.pl/warsztat-o-domenie-publicznej-utworach-osieroconych-i-dozwolonym-uzytku/)). Chodzi o publikacje z lat 1976 – 1989, tworzone i rozprowadzane przez opozycję. Zbiory drugiego obiegu to ponad 20 tys. książek, czasopism, ulotek, plakatów, a także zdjęć, pocztówek oraz nagrań dźwiękowych na kasetach magnetofonowych.
Podobnie wygląda sytuacja w archiwach jedynego polskiego nadawcy publicznego -Telewizji Polskiej S.A., gdzie kurzem pokrywają się taśmy z ponad 2 tysiącami osieroconych audycji telewizyjnych. To relacje, wywiady, teledyski, sprawozdania i felietony, m.in. ok. 500 felietonów „Pegaza” oraz ponad 100 felietonów „Kuriera Telewizyjnego” ((Dane liczbowe cytowane za materiałami MKiDN na I Forum Prawa Autorskiego)).
Problem utworów osieroconych w szczególności dotyczy Europy, a przede wszystkim „oczka w głowie” Komisji Europejskiej, czyli projektu Europeana. W jego ramach digitalizowane i udostępniane do powszechnego użytku jest dziedzictwo kulturowe wszystkich państw europejskich. Dziedzictwo, które jest dorobkiem pokoleń, w dużej mierze złożonym właśnie z utworów osieroconych.
Rozwiązanie Komisji Europejskiej – dyrektywa
Remedium na problem utworów osieroconych miała stanowić dyrektywa 2012/28/UE przyjęta 22 października 2012 r. Czas na jej wdrożenie do polskiego prawa upływa 25 października tego roku. Niestety, to tylko rozwiązanie częściowe, które otwiera drzwi do adopcji niewielkiej części sierot.
Dyrektywa wprowadza system dozwolonego użytku publicznego utworów osieroconych na rzecz wskazanych w niej instytucji. Dotyczy tylko utworów literackich, audiowizualnych oraz nagrań (fonogramów), z tym zastrzeżeniem, że muszą one znajdować się w zbiorach bibliotek publicznych, akademickich i szkolnych, muzeów, archiwów bądź nadawców publicznych. Utwory te będą mogły uzyskać „pan-europejski” status utworu osieroconego i jako takie będą mogły być wykorzystywane na sposoby wskazane w dyrektywie.
Zanim jednak utwór zostanie uznany za osierocony będą musiały zostać przeprowadzone staranne poszukiwania autora lub innej osoby posiadającej prawa do utworu (spadkobierców, nabywców praw). Odpowiedzialne za poszukiwania będą wyżej wymienione instytucje, czyli m.in. archiwa, biblioteki, muzea, publiczni nadawcy radiowi lub telewizyjni. Utwór, który zostanie uznany za osierocony w jednym kraju, według dyrektywy będzie miał taki status również w pozostałych państwach członkowskich. Wówczas będzie można go digitalizować i udostępniać w internecie. Poszczególne instytucje będą zobowiązane do prowadzenia rejestrów utworów osieroconych, a na podstawie zawartych w nich informacji zostanie utworzona wspólna, unijna baza ((Jeden z postulatów zgłaszanych w konsultacjach projektu dyrektywy, m.in. przez Centrum Cyfrowe, który został uwzględniony w ostatecznym tekście dyrektywy.)), która ma być prowadzona przez OHIM (Office for Harmonization of Internal Market), prowadzący obecnie rejestr europejskich znaków towarowych.
Dyrektywa wprowadza także zabezpieczenia dla twórców lub innych uprawnionych, którzy – już po uznaniu ich utworów za osierocone – ujawnią się lub zostaną odnalezieni. Państwa członkowskie są zobowiązane do wprowadzenia odszkodowań za uznanie utworu za osierocony bez starannych poszukiwań lub wykorzystanie utworu osieroconego niezgodnie z prawem.
Dyrektywa była krytykowana jako fragmentaryczna już na etapie uchwalania ((Stanowisko Centrum Cyfrowego w sprawie projektu dyrektywy dostępne tutaj: https://centrumcyfrowe.pl/projekty/reforma-prawa-autorskiego/stanowisko-centrum-w-sprawie-dyrektywy-o-utworach-osieroconych/)). Niestety większości z zarzutów wobec projektu nie uwzględniono. Należą do nich: (1) ograniczenie dyrektywy do utworów literackich, audiowizualnych i nagrań znajdujących się w zbiorach instytucji publicznych, przy czym dyrektywa nie obejmuje fotografii i utworów plastycznych (!), (2) nakaz starannych (dość drobiazgowych) poszukiwań uprawnionych, które mogą być niewykonalne w masowych projektach digitalizacyjnych, (3) wyłączenie wykorzystania komercyjnego.
Co zrobi MKiDN?
MKiDN na dniach ma udostępnić projekt zmian ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych implementujący dyrektywę. Prace trwają od dawna, a sposób wdrożenia dyrektywy był konsultowany przez Ministerstwo w ramach prac Forum Prawa Autorskiego. Nie ma pewności, jaki kształt będą miały nowe przepisy. Pojawiają się jednak pewne „przecieki”.
Resort musi wdrożyć ogólne zasady przewidziane w dyrektywie, czyli przynajmniej w pewnym zakresie system oparty będzie na instytucji dozwolonego użytku publicznego utworów osieroconych. Jednak jeśli zalecenia dyrektywy wdrożone zostaną dosłownie, system będzie dotyczył tylko części utworów osieroconych – tych w posiadaniu instytucji dziedzictwa i nadawców publicznych.
Pytanie zatem: co jeszcze (jeżeli w ogóle Ministerstwo ma zamiar dyrektywę wdrażać w szerszym zakresie)? Ostatnio, na konferencji w Bibliotece Narodowej, gdzie obecni byli przedstawiciele MKiDN, padły słowa, że dyrektywa o utworach osieroconych jest rozwiązaniem „ułomnym, wręcz fasadowym” i że właściwym rozwiązaniem problemu utworów osieroconych może być system rozszerzonego zbiorowego zarządu (( Dr Krzysztof Wojciechowski, WPiA UW, wypowiedź na konferencji w sprawie modeli dozwolonego użytku publicznego, UNESCO, Biblioteka Narodowa, 9 czerwca 2014 r. )) (extended collective licensing). System rozszerzonego zbiorowego zarządu funkcjonuje sprawnie od lat w krajach skandynawskich, gdzie działają reprezentatywne i cieszące się zaufaniem organizacje zbiorowego zarządu o wysokich profesjonalnych standardach.
Można zatem wnioskować, że MKiDN wdrażając dyrektywę w uzupełnieniu jej uregulowań zaproponuje system rozszerzonego zbiorowego zarządu. Ma on te zalety, że może dotyczyć wszelkich rodzajów utworów osieroconych((Jest jednak wątpliwe aby MKiDN zdecydowało się na poszerzenie zakresu przedmiotowego dyrektywy.)), a także umożliwiać ich wykorzystanie komercyjne. Jednak nie jest też wolny od wad.
Po pierwsze, polskie ozz różnią się od skandynawskich. Jest ich wiele, działają na różnych obszarach twórczości, sztuki i rozrywki. Nie ma organizacji, która byłaby reprezentatywna dla wszystkich twórców, producentów, wydawców.
Po drugie, odmiennie niż w krajach skandynawskich, w Polsce ozz nie cieszą zbyt dużym zaufaniem wśród obywateli, a ich metody działania (mimo starań MKiDN) wciąż dalekie są od przejrzystości. Od czasu, gdy ozz muszą publikować sprawozdania ze swojej działalności ((MKiDN właśnie zmienia rozporządzenie o sprawozdawczości ozz z 2011 r., które okazało się zbyt mało szczegółowe aby uzyskać od ozz zadowalające dane)) coraz częściej stawiane są pytania o losy ponad miliarda złotych zgromadzonych na kontach tych organizacji funduszy, które nie zostały podzielone pomiędzy uprawnionych ((Centrum Cyfrowe przygotowało infografikę o przepływach pieniężnych ozz, podobne opracowanie dostępne jest na stronie koalicji kupuje kopiuję)).
Po trzecie, system zbiorowych rozszerzonych licencji zakłada licencjonowanie utworów osieroconych, co z założenia wiąże się z pobieraniem opłat z góry za korzystanie z nich. Potencjalnie może to prowadzić do sytuacji, w której organizacja uprawniona do inkasowania takich wynagrodzeń zgromadzi kolejne miliony złotych, z którymi nie będzie wiadomo co zrobić. Taki system zakłada przy tym, że za każde skorzystanie z utworów osieroconych należy się wynagrodzenie i że twórca chciałby je uzyskać. Tymczasem nie zawsze jest to prawda. Niektórym nie zależy na wynagrodzeniu. Niekiedy na pierwszy plan wysuwa się związek twórcy z utworem, więź osobista. Autorowi może zależeć na zakazaniu wykorzystania utworu w ogóle, lub zakazaniu wykorzystywania go w określony sposób. Na przykład odnaleziony twórca może nie być zachwycony, że jego dzieło wykorzystuje się w kampanii wyborczej polityka, którego jest zdecydowanym przeciwnikiem.
Rozwiązanie (prawie) idealne
Z punktu widzenia użytkowników i interesu publicznego najprostszym rozwiązaniem problemu utworów osieroconych jest wprowadzenie dozwolonego użytku takich utworów. Takie rozwiązanie przyjmuje dyrektywa o utworach osieroconych, choć – jak już wcześniej zauważamy – w wąskim zakresie.
Rekomendujemy rozszerzenie oraz uelastycznienie dozwolonego użytku utworów osieroconych zaproponowanego w dyrektywie na rzecz instytucji publicznych oraz wprowadzenie dozwolonego użytku na rzecz pozostałych użytkowników: zarówno przedsiębiorców, jak i osób prywatnych. Przepisy powinny umożliwiać korzystanie ze wszelkich rodzajów utworów w każdy możliwy sposób, po stwierdzeniu, że są one osierocone. Uznanie utworu za osierocony powinno następować po przeprowadzeniu poszukiwań uprawnionego i wpisaniu utworu do centralnego rejestru prowadzonego przez wybraną organizacje zbiorowego zarządu (ozz). Przy czym, skoro w odniesieniu do objętych dyrektywą rodzajów utworów nie jest już możliwe odejście od zawartego w dokumencie wymogu „starannych” poszukiwań, ich przeprowadzenie w odniesieniu do utworów znajdujących się w zbiorach instytucji dziedzictwa kulturowego powinno być zminimalizowane co do zakresu oraz powierzone ozz odpowiedzialnej za prowadzenie rejestru. W przeciwnym razie, wobec braku środków finansowych na staranne poszukiwania, rozwiązania prawne pozostaną bezużyteczne w projektach digitalizacyjnych.
Konieczne jest także wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności użytkowników dzieł osieroconych. Chodzi o to, aby mogli oni digitalizować i udostępniać utwory osierocone bez nadmiernych obaw o konsekwencje prawne. Z tego względu, w przypadku odnalezienia twórcy, nie powinno należeć mu się żadne wynagrodzenie za niekomercyjne korzystanie z dzieła. Z kolei wynagrodzenie za wykorzystanie komercyjne powinno być ograniczone co do czasu (na przykład nie więcej niż za 3 lata) oraz co do wysokości. Do ustalenia tej ostatniej mogą służyć stawki opłat stosowane przez ozz.
W każdym przypadku twórca mógłby zakazać dalszego wykorzystania utworu. Konieczne jest jednak wprowadzenie wyjątków w interesie społecznym, w których twórca nie mógłby zakazać dalszego korzystania z dzieła, na przykład gdy utwór został twórczo przetworzony/opracowany lub stanowi fragment większej całości z której nie dałoby się go usunąć bez znacznej szkody dla całego zbioru ((Więcej na ten temat K. Siewicz w „Poszukiwanie prawidłowego rozwiązania problemu utworów osieroconych” http://koed.org.pl/blog/2011/09/20/analiza-nt-utworow-osieroconych/)).
Powyższe rozwiązanie jest bezpieczne dla instytucji dziedzictwa kulturowego, nie jest natomiast wolne od ryzyka w przypadku komercyjnego wykorzystania utworów osieroconych . Przed przystąpieniem do inwestycji przedsiębiorca musi założyć, że twórca może się odnaleźć i domagać wynagrodzenia za korzystanie z dzieła, a w najgorszym przypadku zablokować dalsze funkcjonowanie przedsięwzięcia zakazując wykorzystania utworu. W prowadzenie biznesu zawsze wpisane jest jednak podejmowanie ryzyka.