1. Czytelnia
2. Opinie
3. 28.02.2024

Dobrze, źle i z brakami – nowy projekt implementacji Dyrektywy DSM do prawa polskiego

Na polską implementację Dyrektywy CDSM czekamy już od dawna. W międzyczasie pojawiały się projekty implementacji, a w 2022 roku prowadzone były konsultacje publiczne, po których zapanowała cisza. Nowa koalicja rządząca, po wyborach w październiku 2023 roku, przystąpiła do kolejnej próby uregulowania tych kwestii.

Obecnie jesteśmy na końcówce kolejnych konsultacji, co daje mi możliwość zebrania najważniejszych uwag dotyczących nowego projektu implementacji.

Znajdziecie je w podsumowaniu poniżej, a stanowisko Fundacji Centrum Cyfrowe przekazane Ministerstwu przeczytacie tutaj.

Dobrze, ale mogło być jeszcze lepiej

W orzeczeniu  CJEU w sprawie C-401/19, w której stroną była Polska, Trybunał uznał, że co prawda art. 17 Dyrektywy CDSM jest zgody z prawem UE, ale państwa mają obowiązek wprowadzenia ochrony praw użytkowników na etapie zamieszczania treści na platformach (ochrona ex ante) oraz po tym zamieszczeniu (ochrona ex post). W związku z powyższym, w 2022 roku, z zaskoczeniem przyjęliśmy pierwszą wersję projektu implementacji, który całkowicie pomijał kwestie systemu ochrony ex ante, zaś zaproponowane mechanizmy ochrony ex post były bardzo skąpe.

Nowy projekt implementacji stara się wyjść naprzeciw wyrokowi TSUE. Przede wszystkim wskazano, że współpraca między dostawcą usług udostępniania treści online a uprawnionym nie może prowadzić do niedostępności utworów zamieszczanych przez użytkowników zgodnie z prawem, w szczególności na podstawie przepisów o dozwolonym użytku. Co jednak istotne, wskazano wprost, że “Działania podejmowane przez dostawcę usług nie mogą prowadzić do zautomatyzowanego uniemożliwiania dostępu do utworów, blokowania dostępu lub ich usuwania, jeżeli publiczne udostępnienie tych utworów nie narusza praw autorskich w sposób oczywisty”. Dodatkowo, blokująca platforma zobowiązana została do niezwłocznego poinformowania użytkownika o każdym przypadku uniemożliwienia dostępu do zamieszczonego przez niego utworu, zablokowania dostępu lub usunięcia utworu.

Doceniam nowy zapis, jednak ten krok w dobrym kierunku mógłby być zdecydowanie większy. Być może – w ślad za opinią rzecznika generalnego w polskiej sprawie – warto byłoby wprost wskazać, że środki filtrowania powinny “ograniczyć się do treści, które są „identyczne” lub „równoznaczne” z utworami i innymi przedmiotami objętymi ochroną wskazanymi przez podmioty uprawnione”¹. Szczegółową propozycję takiego rozwiązania przedstawiliśmy w poprzednich konsultacjach. Ponadto, zaproponowany przez projektodawców system ochrony ex post również wymaga dopracowania, a na pewno dalece odbiega od niemieckiego podejścia w tej sprawie.

Źle

Niestety nowy projekt zawiera także szereg problematycznych postanowień. Przyjrzyjmy się kilku z nich.

Po pierwsze, projekt zakłada, że implementacja do prawa polskiego przepisów dotyczących eksploracji tekstu i danych (TDM), odbędzie się z wyłączeniem trenowania modeli generatywnej sztucznej inteligencji (SI). Takie wyłączenie ma dotyczyć zarówno badawczego TDM, jak i komercyjnego TDM. Zdaniem rządu takie podejście wynika z faktu, że na etapie tworzenia Dyrektywy CDSM, ten rodzaj zastosowania TDM nie był brany pod uwagę, modele generatywnej sztucznej inteligencji nie były wtedy tak rozpowszechnione i w konsekwencji trzeba je wyłączyć spod zakresu naszej implementacji. Jak słusznie wskazał Paul Keller z Communii, takie uzasadnienie jest zupełnie błędne.

Obecnie raczej powszechnie uznaje się, że przepisy o TDM określone w Dyrektywie CDSM obejmują właśnie trenowania sztucznej inteligencji. Za takim podejściem przemawia również projekt europejskiego Aktu o Sztucznej Inteligencji (AI Act). Generatywna SI może wprowadzić utrudnienia w relacjach władzy i podziału korzyści w społeczeństwie, co samo w sobie wymaga systemowego podejścia. Implementacja TDM do prawa polskiego nie wydaje się jednak odpowiednim do tego miejscem. Wynika to co najmniej z dwóch powodów. Z jednej strony, regulacje TDM komercyjnego oparte są na klauzuli opt-out. Jeśli więc ktoś nie będzie chciał, by jego utwory były wykorzystywane w tym celu, może po prostu skorzystać z tej opcji. I jak się wydaje to już się dzieje. Z drugiej strony wykluczenie tego zastosowania TDM, również spod wyjątku badawczego, wydaje się już całkowicie bezzasadne. W czasach, w których prawo do badań ma rangę konstytucyjną², a naukowcy na całym świecie prowadzą badania w obszarze sztucznej inteligencji, pozbawianie takiej możliwości polskich naukowców jest nie tylko działaniem niekonstytucyjnym, ale wprost szkodzącym rozwojowi polskiej nauki. Jeśli taka koncepcja zostałaby przyjęta, to polscy naukowcy, nie tylko nie będą mogli sami prowadzić takich badań, ale pod znakiem zapytania stać będzie cała międzynarodowa współpraca badaczy z Polski z innymi państwami. Ta kwestia wywołała spore poruszenie w świecie akademickim i mam nadzieję, że rząd w procesie rewizji swojego projektu szybko wycofa się z tej propozycji.

Po drugie, Dyrektywa CDSM wprowadziła system korzystania z utworów niedostępnych w obrocie handlowym (out-of-commerce works, OOCW). Co istotne, zmiana ta została wprowadzona w odpowiedzi na praktyczną niestosowalność dyrektywy o dziełach osieroconych. Przyjęty system dotyczący OOCW miał umożliwić realny dostęp do tych utworów, do których inaczej dostępu nie ma, bo nikt nie jest obecnie zainteresowany ich wprowadzaniem na rynek. W ramach tego systemu instytucje dziedzictwa kulturowego mogą udostępniać takie utwory albo w oparciu o licencję zawartą z reprezentatywnymi organizacjami zbiorowego zarządzania (OZZ), albo – w braku takich OZZ – na podstawie stosownego wyjątku. Ten dychotomiczny podział jest dość czytelny i pozwala łatwo ustalić, czy możliwe będzie udostępnianie konkretnego utworu. Wystarczy sprawdzić, czy istnieje reprezentatywna OZZ. Jak się jednak okazuje, zdaniem polskiego ustawodawcy Instytucja dziedzictwa kulturowego będzie musiała nie tylko zbadać to, czy istnieje reprezentatywna OZZ, ale również to, czy dany twórca nie jest reprezentowany przez jakąkolwiek OZZ. Jeżeli bowiem dany twórca byłby reprezentowany przez dowolną OZZ, to niemożliwe byłoby korzystanie z OOCW na podstawie wyjątku. W praktyce oznacza to, konieczność prowadzenia czyszczenia praw w odniesieniu do każdego twórcy osobno i ustalania, czy jest on reprezentowany przez jakąś OZZ i w jakim zakresie. Koniec końców, w praktyce wracamy do czegoś na kształt dyrektywy o dziełach osieroconych, czyli do martwego wyjątku.

Po trzecie, wreszcie, zostaje kwestia ochrony przed omijaniem wyjątków przez umowy oraz zabezpieczających środków technicznych (TPM). Polski projektodawca zdecydował się nie implementować (wprost) art. 7 Dyrektywy CSDM. Dlaczego? Jeśli chodzi o TPM, to zdaniem projektodawców odpowiednie regulacje zostały już wprowadzone na etapie implementacji Dyrektywy InfoSoc, a że znajdują one zastosowanie do nowych wyjątków, to w zasadzie nie ma potrzeby nic w tym zakresie zmieniać. Nie wchodząc w szczegóły, warto podkreślić, że implementacja dokonana w ramach Dyrektywy InfoSoc jest implementacją bardzo szczątkową. W zasadzie sprowadzającą się do kwestii odpowiedzialności za obchodzenie TPM.

Z kolei, jeśli chodzi o ochronę przed kontraktowym obchodzeniem wyjątków, to zdaniem ustawodawcy, na gruncie prawa polskiego wszystkie wyjątki mają charakter obowiązkowy (ius cogens), a więc i nowe wyjątki. To prawda. A w zasadzie to prawda, że tak przyjmuje “dominująca” część nauki prawa oraz polski ustawodawca (co wynika z uzasadnienia do ustawy). Nie znam jednak żadnego orzeczenia polskiego sądu, które potwierdzałoby takie podejście lub mu zaprzeczało. Osobiście – co do zasady – zgadzam się z tym podejściem. Niezależnie od tego, kwestia ta powinna być jednak przesądzona wprost w ustawie. I nie chodzi mi tu tylko o spełnienie wymogów przewidzianych Dyrektywą. Z przepisów o dozwolonym użytku korzystają zwykli ludzie i instytucje publiczne. Ryzyko naruszenia prawa autorskiego, które może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą niezależną od winy, jest spore z uwagi na trudność materii i nie ułatwiający stosowania tych przepisów test trójstopniowy. Założenie, że tacy “użytkownicy” ustawy będą opierać swoją wiedzę o treści prawa i zasadach korzystania z niego, na czymś innym niż tekst ustawy jest błędne. Przecież nikt w normalnym toku czynności nie będzie się zastanawiał, co w tym zakresie myśli nauka prawna lub co napisał ustawodawca w uzasadnieniu. Pojawia się więc kolejna warstwa niepewności prawa, która przekłada się na efekt mrożący. A od dawna wskazuje się przecież, że tworzenie jasnych norm w zakresie dozwolonego użytku jest kluczowe dla możliwości jego praktycznego stosowania³. 

Czego zabrakło

Na zakończenie warto jeszcze podkreślić, czego zabrakło w tym projekcie. Wizji zbalansowania praw uprawnionych i użytkowników na miarę XXI wieku. Z jednej strony to zrozumiałe, że nowy rząd, który musi mierzyć się z koniecznością pilnej implementacji dyrektywy, której obowiązek wdrożenia do prawa minął lata temu, nie ma czasu na myślenie o całości systemu. Z drugiej zaś strony, ministerstwo, które przygotowywało ten projekt, powinno dążyć do wprowadzenia jak najlepszych regulacji.

Od dawna w literaturze naukowej, orzecznictwie TSUE oraz w organizacjach społecznych, dostrzega się konieczność poszukiwania instrumentów prawnych, które wzmocniłyby prawa użytkowników. Wyjątki i ograniczenia od prawa autorskiego od dawna określane są w Orzecznictwie TSUE jako prawa⁴.

Jednak, by z tej retoryki praw przejść na prawa prawdziwe, potrzebne są konkretne regulacje na poziomie prawa krajowego. W szczególności muszą zostać wprowadzone konkretne instrumenty ich ochrony, w przypadku kiedy uprawnieni uniemożliwiają korzystanie z nich zgodnie z prawem. Oczywiście w tym kontekście warto też pomyśleć o przepisach przeciwdziałających nadużyciom praw autorskich⁵. 

Dodatkowo, pożądane było wprowadzenie regulacji umożliwiających cyfrowe wypożyczenia (e-lending) książek przez biblioteki w oparciu o zdigitalizowane książki papierowe. Jak się wydaje, jest to możliwe na podstawie obecnie obowiązującego prawa UE. Na rzecz takiej możliwości przemawiają wyniki prowadzonego przez Centrum Cyfrowe we współpracy z Uniwersytetem Jagiellońskim i powstałego w ramach realizowanego dla Knowledge Rights 21 międzynarodowego badania przepisów dotyczących cyfrowych wypożyczeń.

Podobnie warto byłoby wykorzystać tę okazję do rozszerzenia przepisów dotyczących korzystania z utworów na potrzeby prowadzenia badań naukowych, nie zaś próby wprowadzenie ilościowego ograniczenia tego, ile w ramach takiej działalności może być wykorzystane (20% na próby), co aktualnie proponuje ustawodawca. W tym kontekście warto również byłoby wprowadzić do prawa polskiego Secondary Publication Right. Jest to instytucja która odnosi się do “praw badaczy i ich pracodawców do ponownego wykorzystania utworów po ich pierwotnej formalnej publikacji, pozwalając na jego ponowne opublikowanie na infrastrukturze, która współgra z publicznym i niekomercyjnym charakterem źródła finansowania”⁶.

Oczywiście, warto byłoby również przemyśleć możliwość stworzenia systemu bezpiecznych przystani dla instytucji dziedzictwa kulturowego w związku z korzystaniem przez nie w dobrej wierze z utworów w celu realizacji ich misji publicznej, czy możliwość archiwizacji przez te instytucje internetu. Generalnie, niezbędne jest przemyślenie wewnętrznego balansu w ramach prawa autorskiego, tak aby konstytucyjne prawa uprawnionych były właściwie zbalansowane z konstytucyjnymi prawami użytkowników. Niezmienną inspiracją dla tego mogą pełnić Nowe Rekomendacje stowarzyszenia Communia.

Przypisy:

1. Opinion of Advocate General Saugmandsgaard ØE delivered on 15 July 2021 (1), Case C‑401/19, point 201
2. Geiger, Christophe and Jütte, Bernd Justin, Conceptualizing a 'Right to Research’ and its Implications for Copyright Law: An International and European Perspective (April 10, 2023). Forthcoming, 38(1) American University International Law Review (2023), 1-86, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4414085
3. por.: Gliściński LL.M., K., & Lima, F. (2023). A white paper with legal recommendations – v. 2 (Version 2). Zenodo. https://doi.org/10.5281/zenodo.7603214, s. 44-47.
4. JUDGMENT OF THE COURT (Grand Chamber), 29 July 2019, In Case C‑469/17, point 161.
5. Na potrzebę zakazania praktyk nadużywania prawa autorskiego zwraca się również uwagę w ramach Nowej Rekomendacji nr 19 stowarzyszenia Communia: https://www.communia-association.org/policy-recommendations/ (26.02.2024)
6. Tsakonas, G., Zoutsou, K., & Perivolari, M. (2023). Secondary Publishing Rights in Europe: status, challenges & opportunities. Zenodo. https://doi.org/10.5281/zenodo.8428315, s. 18.

_____________________

dr Konrad Gliściński – ekspert Centrum Cyfrowego, Katedra Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego